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등록일자 2017-07-10 조회수 783
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제목 청구에관한 이의의 소에 대하여


. 청구에 관한 이의의 소 // 법원실무제요 민사집행[Ⅰ].txt -274~289-



가. 의의



청구에 관한 이의의 소라 함은 채무자가 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 그 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 소를 말한다(민집 44조).

청구에 관한 이의의 소는 확정된 종국판결 기타 유효한 집행권원에 표시된 청구권에 대한 실체상의 사유를 주장하여 그 집행력의 배제를 목적으로 하는 것이므로 그 집행권원의 내용이 금전채권을 위한 집행이든지



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비금전채권을 위한 집행이든지 상관없다. 집행권원이 어떠한 종류의 것이라도 묻지 아니한다. 그러나 본소로서 집행권원의 집행력 자체의 배제를 구하는 것이 아니라 개개의 구체적인 집행력의 배제를 구하는 것은 허용되지 아니한다(대판 1971.12.28. 71다1008). 또한 집행권원 그 자체의 취소를 구하는 경우에는 상소나 재심의 소에 의할 것이고 본소에 의할 것이 아니다.



나. 적용범위



청구이의의 소는 집행권원의 유효한 존재를 전제로 한다. 따라서 집행권원의 존재를 다투거나 그 폐기를 위하여 제기하는 것은 아니다. 그 적용여부를 둘러싸고 실무상 논의되고 있는 것들 중 ① 가집행의 선고가 붙은 판결, ② 가압류, 가처분명령, ③ 민사집행법 260조 1항에 의한 수권결정, ④ 검사의 집행명령(형소 477조) 등은 이론상 본소의 적용이 부정되고 있고, ① 소송비용액확정결정, ② 민사집행법 260조 2항에 의한 수거비용지급명령, ③ 민사집행법 261조에 의한 배상금지급명령 등은 본소의 적용이 긍정되고 있다. 부동산의 인도명령에 관하여는 청구이의의 소의 적용을 긍정하는 판례(대결 1964.2.3. 64마1)와 부정하는 판례(대판 1971.4.30. 71다458)가 있으나 1990년의 민사소송법 개정 이후의 해석으로는 집행권원설의 입장에서 인도명령에 대한 청구이의의 소의 제기를 긍정하는 것이 타당하다.



다. 이의이유



(1) 이의이유의 내용



이의이유는 집행권원에 표시된 청구권의 전부 또는 일부를 소멸케 하고, 영구적 또는 일시적으로 이를 실효케 하는 이유로서, 대부분은 적극적 이행소송에 있어서의 항변사유에 대응한다. 집행권원이 확정판결과 같이 기판력이 있는 경우에는 청구권의 소멸이나 청구권의 행사를 저지할 수



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있는 원인이 이에 해당하고, 집행권원이 집행증서 또는 지급명령과 같이 기판력이 없는 경우에는 청구권의 불성립이나 무효도 이의이유가 된다. 집행권원에 표시된 청구권을 절대적으로 소멸시키는 이유로는 채무의 변제, 대물변제, 공탁, 상계, 경개, 면제, 포기, 혼동, 계약해제, 해제조건의 성취, 화해, 이행불능, 소멸시효의 완성 등이 있다.

위 이유 외에 채권자 또는 채무자의 집행적격을 상실시키거나 청구권의 효력을 정지 또는 한정시키는 이유도 이의이유로 될 수 있다.

그러나 집행권원에 표시된 청구권 그것과 집행권원과는 구별되어야 할 것이므로 집행권원 그것에 관한 형식상의 이의, 말하자면 집행권원의 성립절차의 불비, 집행권원의 부존재, 무효 또는 집행권원 내용의 불명확 등은 청구이의의 소로써 주장할 수 없다.

한편 판례는 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않고, 그러한 경우 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다고 한다(대판 2001.11.13. 99다32899, 대판 1984.7.24. 84다카572 등).

변론종결 후 상속인이 한정승인을 한 경우 채무자가 집행단계에서 한정승인에 의한 책임제한을 주장할 수 있다는 점에는 이론이 없지만, 그 주장방법에 관하여는 ① 청구이의의 소에 의한다는 견해, ② 집행문부여에 관한 이의 또는 이의의 소에 의한다는 견해, ③ 제3자이의의 소에 의한다는 견해가 대립하고 있다.

한편 변론종결 전 상속인이 한정승인을 하고서도 한정승인을 주장하지 않아 책임재산의 유보 없는 판결이 확정된 경우 채무자가 집행단계에서



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한정승인을 주장할 수 있는지에 관하여 기판력긍정설과 기판력부정설의 대립이 있고, 기판력부정설의 입장에서 한정승인을 주장하는 방법에 관하여는 다시 위와 같은 견해의 대립이 있음은 위에서 적은 바와 같다(제1절 2. 나. 집행권원의 내용 부분 참조).

그 밖에 이의이유로 문제되는 것으로는, ① 부집행의 합의(대판 1996.7.26. 95다19072), ② 집행채권의 압류 등이 있다.



(2) 이의이유의 제한



(가) 청구이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤에, 변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤에 생긴 것이어야 한다(민집 44조 2항). 집행권원의 유형에 따라 보면 다음과 같다.



① 판결이 집행권원인 때에는 이의의 원인이 변론종결 후에 생긴 경우에 한하여 할 수 있다. 변론종결 후의 사유라면 채무자가 항소를 제기하지 아니하고 판결확정 후에 청구이의의 소를 제기하여 주장하여도 무방하다.

② 집행판결을 받은 외국의 확정판결이 집행권원인 경우에 외국판결에 대한 기판력의 표준시 이후에 생긴 이의이유를 주장할 수 있는가 아니면 집행판결 후에 생긴 이유에 한하는가에 대하여는 견해가 대립하고 있지만, 집행판결은 법정요건의 존부만을 심사의 대상으로 하고 청구권의 존부는 심사의 대상으로 하지 않으므로 외국판결의 기판력 표준시 후에 발생한 사유는 모두 청구이의의 소에서 주장할 수 있다는 견해가 통설이다.

③ 항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판, 청구의 인낙조서, 화해조서에 있어서는 재판 또는 조서의 성립 후에 생긴 이유에 한한다.

④ 확정된 지급명령(민집 58조 3항), 확정된 이행권고결정(소액 5조의8 3항), 집행증서(민집 59조 3항) 및 배상명령(소촉법 34조 4항, 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법 61조 1항)의 경우에는 민사집행법 44조 2항의 제한이 적용되지 아니하므로, 이의이유의 발생시기에 관하여 아무런 제한이 없다.



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⑤ 채권표에 있어서는 확정채권이 채권표에 기재된 후에 이의의 원인이 생긴 때에 한한다(파산법 259조 2항).



(나) 청구권의 성립 또는 소멸의 효과가 채무자의 형성권에 기한 경우 그 형성권이 이미 기준시 이전에 존재하고 있었으나 패소확정판결 후에 피고가 이들 형성권을 행사하여 이를 이의원인으로 하여 본소를 제기할 수 있는가에 관하여는 그 법률행위의 성질과 소송법상의 기판력 제도를 놓고 논의가 있다.



취소권의 경우(대판 1979.8.14. 79다1105)와 해제권의 경우(대판 1981.7.7.80다2751)에는 변론종결 전에 취소·해제의 원인이 있었으나 변론종결 후에 취소·해제의 의사표시를 한 때에는 이의의 원인이 변론종결 전에 발생한 것으로 보아 청구이의의 이유로 할 수 없다.

반면 상계권의 경우에는 상계의 의사표시를 언제 하는가는 채무자의 자유이며 상계적상은 청구권의 존재의 확정에 의하여 배제될 성질이 아니라고 하여 상계의 의사표시를 한 때에 이의원인이 발생한 것으로 보므로 변론종결 전에 상계적상에 있었으나 상계의 의사표시를 하지 않고 변론종결 후에 채무자가 상계의 의사표시를 한 경우에도 이를 청구이의의 이유로 할 수 있다(대판 1966.6.28. 66다780, 대판 1998.11.24. 98다25344). 또한 건물매수청구권의 경우에도 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있었음에도 이를 행사하지 아니한 채 임대인이 제기한 건물철거 및 토지인도 소송에서 패소하여 그 판결이 확정되었더라도 실제로 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지의 임차인은 추후에 건물매수청구권을 행사할 수 있으므로(대판 1995.12.26. 95다42195) 이를 청구이의의 이유로 하여 건물철거를 명한 확정판결 부분의 집행력 배제를 구할 수 있다.



(다) 변론종결 전에 소멸시효가 완성되어 있었음에도 불구하고 이를 주장하지 않다가 변론종결 후에 이를 주장하여 청구이의의 소를 제기할 수 있는가에 관하여는 소극설이 통설이다.



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(3) 이의이유의 동시주장



이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다(민집 44조 3항). 여기서 말하는 '동시에'라는 것은'동일소송에서'라는 의미로 해석된다(다른 견해 있음). 그리하여 다른 이의이유를 내세워 다시 동일한 집행권원에 대하여 청구이의의 소를 제기하더라도 전소의 기판력에 의하여 차단된다. 동시주장은 여러 가지의 이의이유를 하나의 청구이의의 소로 주장하는 것이며 소 제기 당시 존재하고 있는 여러 가지의 이의이유를 모조리 소장에 기재하여야 하는 것은 아니다. 또한 동일 심급에 있어서의 주장에 한정하는 취지도 아니다. 제2심의 변론종결에 이르기까지 다른 이의이유를 추가로 주장할 수 있다.



라. 소송절차



(1) 소제기의 시기



본소는 집행권원이 성립하여 유효하게 존속하고 있는 이상 언제나 제기할 수 있다. 따라서 채무자는 집행문의 부여 전이거나 집행권원에 기한 구체적 강제집행의 개시 전이라도 제기할 수 있다. 집행을 당할 우려가 있는가의 여부도 묻지 아니한다. 집행권원에 기한 개개의 집행행위를 종료한 경우, 예를 들면 압류된 물건이 경매되어 배당절차에 들어갔다든가 그 절차를 종료하였다 하더라도 청구권의 일부만의 만족일 때에는 집행권원의 효력이 전부 소멸된 것은 아니므로 본소를 제기할 수 있으나, 전체로서의 강제집행이 이미 완료되어 채권자가 권리의 만족을 얻은 뒤라면 본소로써 집행불허를 구할 이익이 없다. 그 후에는 부당이득반환청구나 불법행위로 인한 손해배상청구의 소로 변경할 수 있다.



(2) 당사자적격



원고는 집행권원에 채무자로 표시된 자 또는 그 승계인 기타의 원인에 의하여 그에 대신하여 집행력을 받을 자(민집 25조)이다. 이들의 채권자도 채권자대위권(민법 404조)에 의하여 원고가 될 수 있다. 파산채권에



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관하여 확정판결 또는 집행력 있는 집행권원이 있는 때에는 이에 대하여 이의 있는 다른 채권자 또는 파산관재인은 배당수령을 저지하기 위하여 파산자가 할 수 있는 소송절차에 의하여 본소를 제기할 수 있다(파산법 221조, 243조). 피고는 집행권원에 채권자로 표시된 자, 그 승계인 기타 집행권원에 기하여 강제집행을 신청할 수 있는 자이다. 이들이 자기 명의로 집행문을 받았는가 아닌가 또는 집행권원에 표시된 실체적 청구권이 현재 누구에게 귀속되고 있는가는 문제되지 아니한다. 판결을 거친 채권에 대하여 승계가 있고 그 승계인이 집행을 하려고 하는 우려가 있는 이상 아직 집행문을 부여받지 않는 동안에도 채무자는 그 승계인을 피고로 하여 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있다.



(3) 관할



(가) 판결 기타 재판



집행권원이 확정판결이면 청구이의의 소의 관할법원은 제1심 판결법원이고(민집 44조 1항), 제1심 판결법원은 토지관할뿐만 아니라 사물관할도 포함하는 의미이다. 전속관할 여부에 관하여는 토지관할은 물론 사물관할까지도 전속관할에 속한다는 견해와 민사집행법 21조는 '이 법에 정한 재판적은 전속관할로 한다'라고 규정하고 있고 재판적은 토지관할을 정하는 기준일 뿐이므로 토지관할만이 전속관할이고 사물관할은 전속관할이 아니라는 견해가 있는바, 사물관할은 전속관할이 아니라는 견해가 타당한 것으로 생각된다.

판결법원이란 집행권원에 표시된 집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원이다. 그러나 반드시 전(前)소송을 담당한 부 또는 단독판사에게 분담토록 하여야 하는 것은 아니다.

항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판의 경우에도 그 재판을 한 제1심의 법원의 관할에 속한다(민집 57조, 56조, 44조 1항).



(나) 지급명령



이에 대한 청구이의의 소는 그 명령을 발한 법원의 관할에 속하고(민



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집 58조 4항), 이 경우 그 청구가 합의사건인 때에는 합의부에서 재판한다(민집 58조 5항).

시·군법원에서 한 지급명령에 관한 청구이의의 소로서 집행권원에서 인정된 권리가 소액사건심판법의 적용대상이 아닌 사건의 경우에는 시·군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원지원이 관할법원으로 된다(민집 22조 1호).



(다) 소송상의 화해조서 등



소송상 화해조서, 인낙조서, 조정조서는 확정판결에 준하여 소송이 계속한 바 있는 제1심 수소법원의 전속관할에 속한다. 항소심인 고등법원에서 화해가 성립되었다 하더라도 청구이의의 소는 그 고등법원에 제기할 것이 아니며 그 소송사건의 제1심 법원이 관할한다. 제소전화해조서도 그 화해절차를 행한 법원의 관할에 속한다. 그러나 사물관할은 지급명령에 준하여 소가에 응하여 합의사건인 때에는 합의부에서 재판하여야 할 것이라는 견해와 사물관할은 임의관할이므로 합의관할(민소 29조), 변론관할(민소 30조)이 생길 수 있다는 견해가 있다.

시·군법원에서 성립된 화해·조정(민조 34조 4항에 따라 재판상의 화해와 동일한 효력이 있는 결정 포함)에 관한 청구이의의 소로서 집행권원에서 인정된 권리가 소액사건심판법의 적용대상이 아닌 사건의 경우에는 시·군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원지원이 관할법원으로 된다(민집 22조 1호).

가사조정조서나 가사판결에 대한 청구이의의 소는 가정법원의 전속관할에 속한다(대결 1980.11.25. 80마445 참조).



(라) 집행증서



토지관할은 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할하고, 그러한 법원이 없는 때에는 민사소송법 11조의 규정에 따라 채무자에 대하여 소를 제기할 수 있는 법원, 즉 청구의 목적 또는 담보의 목적이나 압류할 수 있는 채무자의 재산이 있는 곳의 법원이 관할한다(민집 59조 4항). 사



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물관할은 일반원칙에 의하여 임의관할에 속한다는 것이 일반적인 설명이나 판례 중에는 소가에 응하여 합의사건인 때에는 합의부의 전속관할에 속한다고 한 것이 있다(대결 1974.5.29. 74그6).



(마) 채권표



확정판결에 준하여 그 파산채권표가 성립한 지방법원의 관할에 속한다(파산법 259조).



(4) 소송목적의 값



청구이의의 소의 소송물가액은 소로써 주장하는 이익에 의하여 산정된다(민소 26조 1항). 따라서 채무의 소멸 등을 이의사유로 하여 영구적인 집행력의 배제를 구하는 경우에는 집행권원에서 인정된 권리의 가액에 의하여 정한다(인지규칙 16조 3호). 압류된 재산가액에 의하여 정하지 않는다. 부대의 청구에 관하여 이의가 있다 하더라도 민사소송법 27조 2항이 준용되므로 그 가액은 산입하지 아니한다. 이에 대하여 기한의 유예 등을 주장하여 일시적 집행의 배제를 구하는 경우에는 원고의 이익은 연기된 기간 중 물건 또는 금전을 이용할 수 있는 이익을 금전적으로 평가한 액에 의하여 산정할 것이다.



(5) 소송대리권



전(前)소송에서 대리권이 있었던 자는 청구이의의 소의 제기 또는 응소에 관하여 당연히 대리권을 가지는가에 관하여 견해가 갈리나, 실무는 새로운 소송대리권의 수여가 필요하다는 견해에 따라 처리하고 있다.



마. 심판절차



(1) 소의 제기와 접수



(가) 청구에 관한 이의의 소도 일종의 소이므로 그 제기절차는 통상의 소의 제기절차와 동일하다. 따라서 반드시 서면에 의하여야 하며 소장의 필요적 기재사항이 명기되어야 하고, 소장에는 민사소송등인지법 2조에 정한 인지를 첩부하여야 한다.



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(나) 소장이 접수되면 사건번호(20ㅇㅇ가합ㅇㅇ 등)와 사건명(청구이의 등)을 부여하여 민사사건부에 전산입력한다(송민 91-1).



(다) 재판장은 접수된 소장에 대한 심사를 하여 인지의 부족 등 흠이 있으면 보정을 명하고 불응하면 명령으로 소장을 각하한다. 흠이 없다고 판단할 경우에는 법원이 소장 부본을 피고에게 송달하여야 한다.



(2) 심리



심리절차는 일반소송사건의 소송절차와 동일하다. 변론의 범위는 원고가 주장하는 이의사유에 한정된다. 또한 다른 통상소송과의 병합도 허용된다. 입증책임의 부담은 일반원칙에 의하여 원고인 채무자가 청구원인인 권리소멸 등의 사실에 관한 입증책임을 부담한다. 자백간주도 인정된다.

청구에 관한 이의의 소의 제기 중 민사집행법 46조의 잠정처분이 발하여지지 않았기 때문에 강제집행이 종료되어 채권자가 전부 또는 일부의 만족을 받게 된 경우에는 채무자는 부당이득반환청구의 소 또는 손해배상청구의 소로 변경할 수 있다.



(3) 판결 283

(3) 판결



심리의 결과 청구의 전부 또는 일부를 인용할 때에는 청구취지에 응하여 그 집행권원에 기한 집행의 일시적 혹은 영구적 불허, 집행의 일부 내지 전부의 불허를 선고하는 판결을 한다. 청구이의의 소로써 개별적 집행의 배제를 구할 수 있는가에 관하여 적극설과 소극설이 대립되어 있으나 판례는 소극설을 취하고 있다(대판 1971.12.28. 71다1008).

집행권원의 집행력을 영구적으로 배제하는 경우의 판결 주문례는 다음과 같다.



『피고의 원고에 대한 부산지방법원 2002.3.15. 선고 2000가합79 판결에 기한 강제집행을 불허한다.』



『피고의 원고에 대한 서울지방검찰청 소속 공증인 ㅇㅇㅇ(또는 법무법인 ㅇㅇ, 공증인가 ㅇㅇ합동법률사무소)이 2002. 5. 1. 작성한 2002년 증제1258호 금전소비대차계약 공정증서에 기한 강제집행을 불허한다.』



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집행권원의 집행력을 영구적으로 배제하지 않고 변제기 유예 등의 사유로 집행력의 일시적 배제를 명하는 경우의 주문례는 다음과 같다.



『피고의 원고에 대한 ...에 기한 강제집행은 2001. 12. 31.까지 이를 불허한다.』



집행권원의 집행력의 일부만을 배제하는 경우의 주문례는 다음과 같다.



『피고의 원고에 대한 ...에 기한 강제집행은 금 2,000,000원을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다.』



어느 경우에나 청구이의의 소는 집행권원 자체의 집행력의 배제를 구하는 것이므로 『...판결의 집행력 있는 정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다』라는 표현이나 『...판결에 기하여 ...에 대하여 한 강제집행은 이를 불허한다』라는 표현 등은 적절하지 아니하다.

토지 임차인이 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채 임차인에 대하여 토지인도 및 건물철거를 명하는 판결이 확정되었다고 하더라도 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지 임차인이 건물매수청구권을 행사하여 별소로 임대인에 대하여 건물 매매대금의 지급을 구할 수 있다는 것이 판례이므로(대판 1995.12.26. 95다42195), 임차인은 건물매수청구권 행사를 이유로 확정판결 중 건물철거를 명하는 부분의 집행력을 배제하기 위한 청구이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다. 이러한 경우 판결의 주문은 다음과 같다.



『피고의 원고에 대한 ...판결에 기한 강제집행은 원고가 피고에게 별지 목록 기재 토지와 건물을 인도할 것을 명하는 범위를 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다.』



『피고의 원고에 대한 ...판결에 기한 강제집행은 원고가 피고로부터 금 10,000,000원을 수령함과 동시에 피고에게 별지 목록 기재 토지와 건물을 인도할 것을 명하는 범위를 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다.』



원고가 집행권원에 표시된 청구권이 전부 소멸하였다고 주장하여 청구



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이의의 소를 제기하였으나 심리결과 일부만이 소멸하였음이 밝혀진 경우에는 소멸한 범위에서 일부인용의 판결을 하여야 하고 청구를 전부 기각하여서는 아니된다(대판 1967.12.26. 67다2249).

청구이의 판결이 확정되면 집행권원의 집행력이 소멸되므로 그것에 대한 집행문의 부여를 막을 수가 있고 채무자가 그 정본을 집행기관에 제출하여 집행의 개시, 속행을 저지할 수 있을 뿐만 아니라, 이미 행해진 집행처분의 취소를 구할 수 있다(민집 49조 1호, 50조).

소송비용은 집행권원을 생기게 한 전의 소송, 기타의 절차와 관계가 없고 독립하여 결정한다.





바. 잠정처분



(1) 잠정처분의 의의



청구에 관한 이의의 소는 강제집행의 개시 및 속행에 영향이 없으므로(민집 46조 1항), 채무자가 강제집행의 속행을 저지하기 위해서는 청구에 관한 이의의 소를 제기한 후 법원으로부터 강제집행의 정지를 명하는 잠정처분을 받아 집행기관에 이를 제출하여야 한다.

위 잠정처분에 의하지 아니하고 일반적인 가처분의 방법에 의한 강제집행정지는 허용되지 아니한다(대결 1986.5.30. 86그76 등).



(2) 관할법원



잠정처분은 원칙적으로 청구이의의 소가 계속 중인 수소법원이 재판한다. 여기서 말하는 수소법원은 청구이의의 소가 계속 중인 심급의 법원을 말하므로 제1심법원 뿐만 아니라 상소가 제기된 경우의 상소심법원도 수소법원으로서 잠정처분을 할 수 있다.

그러나 급박한 경우에는 수소법원의 재판장이 잠정처분을 명할 수 있고(민집 46조 3항, 이 경우 재판장이 하는 재판은 수소법원의 재판에 대 신하는 것이므로 그 재판형식은 결정이라는 견해가 있다), 집행법원이 잠정처분을 명한 뒤 상당한 기간 이내에 잠정처분을 명하는 수소법원의 재



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판서를 제출하도록 명할 수도 있다(민집 46조 4항). 이 경우 집행법원이 정한 기간 이내에 수소법원의 재판서를 제출하지 아니하면 채권자의 신청에 따라 강제집행을 계속하여 진행한다(민집 46조 5항).



(3) 신청과 접수



잠정처분의 신청방법에 관하여는 특별한 규정이 없으므로 서면이나 말로 할 수 있고, 말로 하는 경우에는 법원사무관등의 앞에서 하여야 하며, 법원사무관등은 신청에 따라 조서 또는 그 밖의 서면을 작성한 뒤 기명 날인하여야 한다(민소 161조의 준용).

신청에는 1,000원의 인지를 첩부하여야 하고, 신청이 접수되면 신청사건부에 전산입력한 후 별책으로 기록을 조제하여야 한다(송민 91-1).



(4) 심리와 재판 286

(4) 심리와 재판



잠정처분의 신청은 청구이의의 소가 제기되어 있음을 전제로 한다. 따라서 청구이의의 소를 제기하지 않고 한 잠정처분 신청은 부적법하므로 각하하여야 한다(대결 1981.8.21. 81마292).

잠정처분에 관한 재판은 변론 없이 한다(민집 46조 2항).

심리한 결과, 이의를 주장하는 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명이 있을 때에는 당사자의 신청에 따라 판결이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행의 정지를 명할 수 있고, 또는 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하거나 실시한 집행처분의 취소를 명할 수 있다(민집 46조 2항).

그 강제집행의 정지를 명하는 기본적인 주문례는 다음과 같다.



『신청인이 담보로 금 10,000,000원을 공탁할 것을 조건으로 위 당사자 간의 이 법원 2002가합ㅇㅇ 청구이의사건의 본안판결 선고시까지 이 법원 2002. 10. 1. 선고 2002가합ㅇㅇ 판결의 집행력 있는 정본에 기한 강제집행을 정지한다.』



담보액은 잠정처분의 내용에 따라 담보의 목적을 고려하여 법원이 재



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량에 따라 정하나, 최근 남소와 그에 따른 집행지연을 막기 위하여 채무액 전액에 상당하는 담보의 제공을 명하는 경향이고, 지급보증위탁계약을 체결한 문서의 제출에 의한 담보제공은 허용되지 아니한다(송민 90-3 중 유의사항 5의 가항 참조).

잠정처분에 관한 결정은 그 정본을 본안기록에 편철하여야 한다(송민 91-1).

민사집행법 46조 2항에서 '판결이 있을 때까지'라 함은 일반적으로 판결확정시까지를 의미하는 것이 아니고 이의의 소에 대하여 판결이 있을 때(선고시)까지를 말한다고 설명되고 있으나, 판례는 본안판결 확정시까지라고 정하여도 위법이 아니라고 해석하고 있다(대결 1977.12.21 77그6).

채무자는 이 재판의 정본을 집행기관에 제출하여 집행의 정지를 신청함으로써 비로소 집행이 정지된다(민집 49조 2호, 50조). 담보를 조건으로 한 때에는 담보를 제공한 증명서(민집 19조)를 함께 제출하여야 한다.

잠정처분에 관한 재판에 대하여 불복할 수 없다는 명문의 규정은 없지만, 판례는 민사소송법 500조 3항을 유추하여 불복신청을 할 수 없고, 특별항고만 할 수 있다고 한다(대결 2001.2.28. 2001그4).



(5) 본안판결시의 잠정처분



수소법원이 본안판결을 선고하면 잠정처분은 효력이 없어지게 되므로, 수소법원이 청구이의의 소에서 본안판결을 할 때 이미 내린 잠정처분이 없었으면 직권으로 잠정처분의 명령을 내리고(청구기각을 하는 경우는 제외), 이미 내린 잠정처분이 있었으면 그 명령을 취소·변경 또는 인가하여야 한다(민집 47조 1항). 법문의 형식은 재량적인 것처럼 규정하고 있으나, 반드시 하여야 하고 만일 이에 관하여 재판을 하지 아니한 때에는 재판의 누락에 해당한다고 해석하는 것이 보통이다. 수소법원이 소 계속 중 집행정지의 잠정처분을 하였다가 원고의 청구를 기각하는 경우, 집행정지결정은 판결선고시 효력을 잃기 때문에 집행정지결정을 취소하



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는 것이 큰 의미는 없지만 집행기관에 대하여 집행정지의 장애가 제거되었다는 것을 명백히 하기 위하여 이미 내린 잠정처분을 취소하는 취지를 형식상 선고하는 것이 좋다.

민사집행법 46조 2항은 잠정처분의 효력존속 기간을 '판결이 있을 때까지'로 정하고 있는바, 학설은 대체로 '판결이 있을 때'의 의미를 판결 선고시로 해석하지만, 판례는 위 규정에서 '판결이 있을 때까지'라고 함은 '본안판결시까지'만이라고 해석할 이유는 없고, '본안판결 확정시까지'라고 정하여도 위법이 아니라고 해석하고 있다(대결 1977.12.21. 77그6).

따라서 잠정처분의 효력존속 기간을 판결확정시까지로 정하여 발령한 후 원고 승소의 판결을 하는 때에는 반드시 이미 내린 잠정처분을 인가 하는 주문을 낼 필요는 없지만 이 경우에도 잠정처분의 효력이 유지된다는 점을 명백히 하기 위하여 이미 내린 잠정처분을 인가하는 주문을 낼 수도 있을 것이다.

또한 이러한 사항에 대하여는 반드시 직권으로 가집행의 선고를 하여야 하고(민집 47조 2항), 이에 대하여는 불복할 수 없다(민집 47조 3항).

주문기재 방식은 다음과 같다.



① 잠정처분을 인가하는 경우



     1. 피고의 원고에 대한 광주지방법원 2002.5.1. 선고 2002가합79 판결에 기한 강제집행을 불허한다.

     2. 이 법원이 2002카기2345 강제집행정지 신청사건에 관하여 2002. 6. 20. 한 강제집행정지결정을 인가한다.

     3. 소송비용은 피고가 부담한다.

     4. 제2항은 가집행할 수 있다.



② 잠정처분을 취소하는 경우



     1. 원고의 청구를 기각한다.

     2. 이 법원이 2002카기2345 강제집행정지 신청사건에 관하여 2002. 6.



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     20. 한 강제집행정지결정을 취소한다.

     3. 소송비용은 원고가 부담한다.

     4. 제2항은 가집행할 수 있다.



③ 잠정처분을 변경하는 경우



     1. 피고의 원고에 대한 ...판결에 기한 강제집행은 금 2,000,000원을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다.

     2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

     3. 이 법원이 2002카기2345 강제집행정지 신청사건에 관하여 2002. 6. 20. 한 강제집행정지결정은 금 2,000,000원을 초과하는 부분에 한하여 이를 인가한다.

     4. (소송비용의 부담)

     5. 제3항은 가집행할 수 있다.



④ 판결을 하면서 잠정처분을 비로소 하는 경우



     1. 피고의 원고에 대한 전주지방법원 2002. 5. 1. 선고 2002가합79 판결에 기한 강제집행을 불허한다.

     2. 이 판결이 확정될 때까지 제1항 기재 판결의 집행력 있는 정본에 기한 강제집행을 정지한다.

     3. 소송비용은 피고가 부담한다

     4. 제2항은 가집행할 수 있다.